L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha deliberato il 7 marzo scorso (vedasi www.agcm.it “Bollettino n.10” dell’11 marzo) di avviare, con riferimento all’acquisizione in oggetto, l’istruttoria, ai sensi dell’art. 16, comma 4, della legge n. 287/1990 (Norme a tutela della concorrenza e del mercato), ritenendo trattarsi di una operazione di concentrazione suscettibile di essere vietata perché restrittiva della libertà di concorrenza.
L’operazione consiste nell’acquisizione da parte di SKY Italian Holdings spa (SIH) del controllo esclusivo della Società R2, nella quale il 3 giugno 2018 è stato conferito il ramo “operation pay” di Mediaset Premium.
La cessione di tale ramo d’azienda, secondo la Delibera della AGCM, «si innesta in un più ampio insieme di accordi commerciali con i quali sussiste un legame tecnico-funzionale e/o economico-contrattuale. Tra tali contratti i più significativi riguardano : i) l’accordo relativo ai servizi di distribuzione e diffusione di canali televisivi mediante la capacità trasmissiva detenuta da Mediaset (per il tramite di Elettronica Industriale spa); ii) la licenza dei canali pay-tv Mediaset Premium (Cinema e Serie TV), nonché l’opzione di esclusiva per il digitale terrestre ; iii) la cessione delle numerazioni detenute da Mediaset Premium ed i contratti di gestione di tali numerazioni» ( pag. 22).
L’operazione, secondo l’AGCM, costituisce, mediante l’acquisizione del controllo di una impresa, una concentrazione soggetta all’obbligo di comunicazione preventiva alla stessa AGCM, in quanto il fatturato totale realizzato, nell’ultimo esercizio a livello nazionale, dell’insieme delle imprese interessate è stato superiore a 495 milioni di euro e il fatturato totale realizzato, nell’ultimo esercizio a livello nazionale, da almeno due delle imprese interessate, è stato superiore a 30 milioni di euro.
L’acquisizione di R2da parte di SKY appare «idonea a conferire a SKY un vantaggio competitivo idoneo a rafforzare la posizione di dominanza già detenuta nello stesso mercato, mediante una strategia di acquisizione dei clienti di Mediaset Premium e la presenza su tutte le piattaforme trasmissive (digitale satellitare, digitale terrestre e internet). Ne consegue, quindi, che l’operazione in esame appare suscettibile di ridurre la concorrenza nel mercato dei servizi televisivi a pagamento, con la riduzione della capacità competitiva del principale concorrente di SKY ed un conseguente aumento dei prezzi. La struttura dell’operazione in esame, peraltro, appare aver già permesso a tali effetti di esplicarsi sul mercato» (pag. 29).
A seguito dell’avvio dell’istruttoria vengono fissati dieci giorni, decorrenti dalla data di notificazione del provvedimento, per l’esercizio, da parte dei legali rappresentanti delle parti, ovvero di persone da essi delegate, del diritto di essere sentiti.
Il procedimento dovrà concludersi entro 45 giorni decorrenti dalla data della Delibera (7 marzo 2019), fatti salvi i termini necessari per il parere dell’Autorità delle Garanzie nelle Comunicazioni ( AGCOM).
Qualora la AGCM, in esito all’istruttoria avviata, accertasse che l’acquisizione abbia effettivamente configurato una operazione restrittiva della libertà di concorrenza, ne vieterebbe l’esecuzione, infliggendo, altresì, sanzioni pecuniarie non inferiori all’1% e non superiori al 10 % del fatturato delle attività di impresa oggetto della concentrazione.
Ricordo che questa iniziativa della AGCM fa seguito a quella recentemente assunta, sempre nei confronti di SKY, per cui quest’ultima è stata sanzionata pecuniariamente di 7 milioni di euro per pubblicità ingannevole ed aggressiva.
A questo proposito, per comodità di consultazione, si trascrivono , in calce alla presente, le mie Note “ Diritti audiovisivi calcistici : SKY sanzionata dalla AGCM” del 26 febbraio scorso, già pubblicate sul sito www.federsupporter.it
Sorprende, ma non più di tanto, che notizie così rilevanti per l’opinione pubblica e, in specie, per i consumatori, non solo di spettacoli sportivi, siano state e vengano taciute dalla gran parte degli organi di informazione, soprattutto a livello nazionale.
Avv. Massimo Rossetti
Responsabile dell’Area Giuridico-Legale di Federsupporter
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Diritti audiovisivi calcistici: SKY sanzionata dalla AGCM
Da un Comunicato stampa del 18 febbraio scorso si è appreso che l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ( AGCM) ha comminato a SKY Italia la sanzione amministrativa pecuniaria di 7 milioni di euro per pubblicità ingannevole ed aggressiva.
La prima, integrata dal fatto che SKY, in esito all’aggiudicazione dei diritti audiovisivi calcistici per il periodo 2018-2021, ha lasciato intendere agli abbonati al “pacchetto calcio” che quest’ultimo sarebbe rimasto invariato, non adeguatamente informando gli abbonati stessi che, invece, le partite di Serie A facenti parte di quel “pacchetto” si sarebbero ridotte da 10 a 7 per ciascuna giornata di campionato e che non sarebbero state più trasmesse le partite di Serie B.
Informazioni che, ove adeguatamente e compiutamente fornite, avrebbero consentito ai consumatori di assumere la decisione di non proseguire o di non sottoscrivere l’’abbonamento al suddetto “pacchetto” per la stagione calcistica 2018-2019.
La seconda, in quanto SKY ha posto gli abbonati nella condizione o di mantenere l’abbonamento allo stesso costo, nonostante la riduzione dei contenuti ( 30% in meno delle partite di Serie A e cancellazione di tutte quelle di Serie B), ovvero di recedere dall’abbonamento, ma, in questo caso, con il pagamento di penali e/o la perdita di sconti e promozioni connessi alle offerte con vincolo di durata minima.
Soluzioni entrambe sfavorevoli e dannose per i consumatori.
Questa decisione della AGCM ( complessive 25 pagine che si possono leggere interamente dal sito www.agcm.it “Bollettino” 7/2019) conferma quello che Federsupporter aveva già evidenziato ( vedasi le mie Note : “ Tutte le partite in TV: un grave pregiudizio per i consumatori” del 2 agosto 2018, su www.federsupporter.it), nella lettera inviata il 2 agosto 2018, rimasta senza riscontro, al Sottosegretario alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, con Delega allo Sport, On.le Giorgetti, contenente la richiesta di un intervento urgente del Governo onde correggere i gravi pregiudizi arrecati a milioni di spettatori di spettacoli calcistici dall’esito dell’aggiudicazione dei diritti audiovisivi per il periodo 2018-2021.
In particolare, nella lettera si sottolineava come tale esito fosse contrario al principio, sancito dalla AGCM nella Delibera del 14 marzo 2018, secondo cui l’Autorità aveva stabilito che l’aggiudicazione in questione doveva avvenire senza pregiudizio per i consumatori.
Non solo, ma Federsupporter denunciava anche gravi disservizi nella trasmissione delle partite aggiudicate a a DAZN: aggiudicazione che, oltre a costringere i consumatori che avessero voluto vedere tutte le partite di Serie A e B a stipulare due abbonamenti, con evidenti aggravi di costi e con notevoli farraginosità operative, non consentiva, in molti casi, la visibilità delle gare trasmesse, in tutto o in parte, nonché non garantiva la trasmissione delle immagini delle gare stesse in tempo reale.
Non v’è dubbio, quindi, che la decisione qui riportata della AGCM costituisca un primo passo sulla strada di una reale ed efficace tutela dei tifosi, quali consumatori, allo stadio o in TV, di spettacoli sportivi.
Tifosi i cui diritti ed interessi sono stati e sono, finora, sistematicamente e totalmente, ignorati, sia dalle Istituzioni statali, sia da quelle sportive, per non parlare delle società di calcio i cui proprietari, controllori e gestori, in via diretta o indiretta, considerano quelli che, giuridicamente ed economicamente, sono – sarebbero –i loro pregiati clienti, alla stregua di “ utili idioti”, facilmente sfruttabili sul piano economico e strumentalizzabili a fini, spesso, extracalcistici, approfittando della loro genuina ed ingenua passione.
Si continua, infine, a far finta di ignorare alcuni fondamentali punti fermi che, in tema di trasmissione di eventi sportivi, ha stabilito da tempo la giurisprudenza comunitaria ( vedasi, in particolare, la famosa “sentenza Murphy”, Corte di Giustizia Europea, Cause C-403/08 e C-4029/08 del 4 ottobre 20111, Football Association Premier League e a/QC Leisure e a. Karen Murphy/ Media Protection Service Ltd).
Punti fermi da me evidenziati più volte in miei precedenti scritti e che, per comodità di riferimento, ritengo opportuno ed utile riepilogare come segue.
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È contrario alla libera prestazione dei servizi e non può essere giustificata con riguardo alla tutela dei diritti di proprietà intellettuale una normativa nazionale che vieti l’importazione, la vendita o l’utilizzazione di schede di decodificazione straniere;
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Un sistema di licenze esclusive è parimenti contrario al diritto della concorrenza della UE, qualora i contratti di licenza vietino di fornire le suddette schede ai telespettatori che intendano seguire le trasmissioni al di fuori dello Stato membro per il quale la licenza sia stata concessa;
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Solo la trasmissione ( nel caso esaminato dalla sentenza in un bar-ristorante) delle sequenze video di apertura delle partite, dell’inno della Lega e di specifiche soluzioni grafiche costituiscono una comunicazione al pubblico ricadente sotto la Direttiva sul diritto d’autore, essendo,quindi, necessaria l’autorizzazione del titolare del diritto della trasmissione di tali partite.
Quanto sopra, posto che la trasmissione delle partite stesse alla clientela in un bar-ristorante risulta fatta ad un pubblico ulteriore rispetto a quello preso in considerazione dai detentori del diritto alla diffusione delle partite stesse;
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Le gare di calcio non possiedono il requisito dell’originalità, frutto di creazione intellettuale, in quanto rette dalla rigida disciplina delle regole del gioco che non lasciano spazio per la libertà creativa posta a base del diritto d’autore. Ne consegue che esse devono ritenersi oggetto di libero diritto, attivo e passivo, di informazione e di cronaca;
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Le clausole contenute in contratti di licenza esclusiva tra un titolare di diritti di proprietà intellettuale ( che, come visto sub 4, non sussistono relativamente a partite di calcio) ed un Ente di audiovideo diffusione, costituiscono una restrizione della concorrenza vietata dall’art. 101, n.1, del Trattato UE. Ciò ove impongano a tale Ente l’obbligo di non fornire dispositivi di decodificazione stranieri ai telespettatori che vogliano seguire le trasmissioni al di fuori dello Stato membro, per il quale la licenza sia stata concessa. In questo modo, infatti, si provocherebbe la compartimentazione dei mercati nazionali, impedendo il perseguimento dell’obbiettivo del Trattato UE volto a realizzare l’integrazione dei suddetti mercati per il tramite della creazione di un mercato unico.
Purtroppo, occorre dire che, anche questa volta, Federsupporter è stata lasciata, finora, del tutto sola in tale battaglia, non solo a difesa di diritti ed interessi dei tifosi quali consumatori di spettacoli sportivi, ma anche della libertà di informazione, di cui il diritto di cronaca costituisce una parte fondamentale.
Non resta, dunque, che sperare che, anche a seguito di quest’ultimo intervento della AGCM,organi di informazione palesemente danneggiati da illegittime restrizioni dei suddetti diritti vogliano, finalmente, agire per tutelare i propri interessi ed essenziali diritti di libertà, costituzionalmente previsti e garantiti.
Al riguardo, ecco alcuni scenari possibili indicati dall’Avv. Luca Longhi, Dottore di ricerca in Diritto dell’Economia presso l’Università di Napoli Federico II, in un suo Saggio su “ Rivista di Diritto ed Economia dello Sport”, Vol VII , Fasc. 3/2011.
“ In una prima ipotesi, potrebbe ampliarsi, in astratto, il bacino di utenza e la concorrenza tra le emittenti televisive che operano in Europa, con il rischio di un deprezzamento dei diritti televisivi e conseguenti ricadute negative sull’economia dei principali campionati europei. Per quanto attiene all’ampliamento del bacino di utenza, occorre rilevare che, in conseguenza del caso Murphy, potrebbe rendersi più semplice la visione delle partite della propria squadra del cuore da parte dei tanti cittadini UE residenti in Stati membri diversi da quello di origine, fino ad oggi penalizzati ( leggi: discriminati) dai palinsesti televisivi offerti su scala nazionale. La libera prestazione di servizi potrebbe, in tal modo, rivelarsi funzionale ai profili sociali, culturali e di integrazione inerenti allo sport evidenziati a più riprese nelle fonti comunitarie ( cfr. ad es. comunicato n.IP/99/133 della Commissione). La regola della concorrenza, nella fattispecie, sarebbe messa nelle condizioni di operare quale propulsore virtuoso, in termini di soddisfacimento delle aspettative del pubblico di sportivi-consumatori. Altro possibile scenario, invece, potrebbe consistere nell’aggiudicazione dei diritti di ritrasmissione da parte di un unico operatore su base continentale ( rientrando tali scelte nella valutazione del soggetto organizzatore dell’evento), il quale potrebbe rivendere in tutta Europa le proprie immagini. Potrebbero, in alternativa, registrarsi intese tra emittenti rivolte a costituire gruppi di acquisto collettivo (o singoli agenti o brokers) dei diritti televisivi.” (pagg. 44- 45).
Avv. Massimo Rossetti
