Premessa
La AGCM ha adottato il 24 aprile scorso una corposa (129 pagine) ed importante Delibera, pubblicata il 20 maggio scorso sul Bollettino della stessa Autorità .
Con tale Delibera sono state pecuniariamente sanzionate società appartenenti al Gruppo “ MP Silva”, al Gruppo “ IMG”, nonché le società “B4Capital” e “BE4 sarl” e “ B4Italia”, responsabili di una intesa restrittiva del mercato relativamente alla commercializzazione internazionale dei diritti audiovisivi calcistici nazionali.
Tenuto conto della vastità, articolazione e della complessità tecnico-giuridica della Delibera, ritengo opportuno, ai fini di una più agevole comprensione degli elementi essenziali e cruciali del provvedimento, fornirne, come segue, una sintesi argomento per argomento.
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Le Parti sanzionate
Esse sono società facenti parte del Gruppo “MPSilva”, attivo nella commercializzazione di diritti e contenuti sportivi via internet, telefonia mobile e fissa, televisione ed altri mezzi di comunicazione.
Le società sono la “ IMG Media UK ltd” con sede a Londra e la “ IMG worldwide LLC” con sede nel Delaware, nonché la Capogruppo “ MegaPartners & Silva Limited”, con sede in Irlanda, a Dublino.
Aggiungasi società facenti parte del Gruppo “ IMG Media UK Ltd”, presenti nelle attività di cui sopra, con sede nel Regno Unito a Londra.
Sono state, inoltre sanzionate la “ B4Capital SA”, con sede in Lussemburgo, la “ BE4 sarl Luxembourg”, anch’essa con sede in Lussemburgo e la “ B4Italia srl”, con sede in Italia, anch’esse tutte società attive nei settori sopraindicati.
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Le infrazioni contestate
Il Gruppo “ MP Silva”, in quanto tale e, singolarmente, le società ad esso facenti capo, è stato ritenuto responsabile di aver svolto attività restrittiva del mercato internazionale dei diritti audiovisivi calcistici nazionali per il periodo 29 settembre 2009/ 22 giugno 2015 ( 5 anni).
Il Gruppo “IMG Media UK Ltd”, in quanto tale e, singolarmente, le società ad esso facenti capo, ritenuto responsabile di aver svolto la medesima attività restrittiva per il periodo 12 agosto 2008/ 20 ottobre 2014 ( 6 anni).
Infine, le società “ BE4 Capital sa”, “ BEA 4 sarl Luxembourg” e “ B4 Italia srrl”, ritenute responsabili di aver svolto la suddetta attività per il periodo 12 agosto 2008/22 giugno 2015 (6 anni) .
Le infrazioni, più precisamente, consistono nell’aver posto in essere condotte “ volte a condizionare la partecipazione alle gare, determinando il contenuto delle offerte economiche nelle procedure indette dalla Lega Serie A per l’assegnazione dei diritti TV per la visione delle competizioni di calcio nei territori diversi dall’Italia, di fatto vanificando gli obiettivi sottesi allo svolgimento della procedura competitiva”. Condotte che “ costituiscono una intesa restrittiva della concorrenza in violazione dell’articolo 101 del TFUE” (pagg. 125-126).
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I motivi delle infrazioni
Le condotte contestate sono state ritenute restrittive della concorrenza in quanto, da intercettazioni ed atti istruttori forniti alla AGCM dalla Procura della Repubblica di Milano e dall’indagine autonomamente condotta dalla stessa AGCM, è risultata la sussistenza di “ un complesso e unitario contesto collusivo, caratterizzato dalla sistematicità delle condotte poste in essere dai soggetti interessati dal presente procedimento relative alla commercializzazione dei diritti internazionali, ove risultava irrilevante la tipologia di gara interessata ( Serie A, da un lato, Coppa Italia e Supercoppa, dall’altro) “ ( pag. 78).
In particolare, i soggetti interessati “ mediante una serie di accordi e contatti ripetuti” avrebbero posto in essere “ una intesa unica, complessa e continuata….un meccanismo concertativo sistematico e regolare che ha accompagnato tutti gli inviti a partecipare della Lega Nazionale Professionisti Serie A ogni qual volta queste erano prossime ad essere indette, nonché un complessivo contesto collusivo funzionale alla partecipazione alle gare della Lega Nazionale Professionisti. Gli accordi stipulati in occasione di esse ne rappresentano indizi gravi, precisi e concordanti. Tale intesa, di carattere segreto, risulta restrittiva della concorrenza per oggetto, in violazione dell’articolo 101 del TFUE, in quanto posta in essere attraverso il coordinamento delle offerte economiche nelle procedure di vendita per l’assegnazione dei diritti internazionali di trasmissione e la precedente stipula di accordi ripartitori” ( pag. 80).
Una attività, di per sé, restrittiva del mercato, indipendentemente dagli effetti sul mercato stesso.
Peraltro, anche quanto agli effetti, la suddetta attività è stata ritenuta in violazione della normativa comunitaria in materia.
Violazione desumibile da un confronto controfattuale da cui emerge la differenza tra i ricavi della commercializzazione internazionale dei diritti in questione tra la Serie A e la Liga spagnola e la Premier League.
Da un grafico a pag. 97 si desume come il tasso di crescita medio annuo di tali ricavi relativi alla Serie A nei periodi 2009/2010 e 2017/2018, pari al 13,6% , sia stato poco più della metà di quello osservato negli altri Paesi europei, dell’ordine del 21-23 % .
“ In altri termini, l’intesa avrebbe portato ad una crescita degli introiti derivanti dall’assegnazione dei diritti calcistici molto più limitata rispetto a quella rilevata in altri Paesi europei. Si osserva altresì come il tasso di crescita medio annuo degli introiti relativi alla Serie A sarebbe ancora più basso se il valore iniziale di assegnazione dei diritti, relativo alla stagione 2009-2010, non fosse stato influenzato dall’intesa”.( pag. 98).
Al riguardo, la Delibera osserva che la Lega di Serie A, insieme con le società intervenute nel procedimento (Fiorentina, Torino, Roma) ritengono che la Serie A “valga almeno quanto ( se non più) la Liga spagnola “ ( pag. 98).
Rileva, ancora, che “gli introiti ricavati dalla LNPA per il triennio 2018/2021, successivamente all’intesa, siano stati significativamente superiori rispetto a quelli relativi alle stagioni precedenti oggetto dell’intesa … ciò ha comportato che gli introiti ottenuti dalla LNPA con riferimento alle ultime tre stagioni calcistiche siano risultati equivalenti a quelli ottenuti per le otto stagioni in cui si esplicavano le condotte oggetto del procedimento” ( pag. 99).
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La valutazione degli elementi probatori
In replica alle argomentazioni dei soggetti incolpati, in tema di acquisizione e valutazione degli elementi probatori, nella Delibera si osserva quanto segue.
Circa l’utilizzabilità dei documenti provenienti dalla Procura della Repubblica di Milano, si rileva che “copiosa ed ormai consolidata giurisprudenza ammette pacificamente tali elementi di prova come base per la contestazione di illeciti antitrust. La legge non prevede preclusioni a utilizzare nel procedimento antitrust elementi probatori assunti in sede penale. Pertanto, ben può essere utilizzata – a fini indiziari e nel complesso valutativo con altri elementi autonomamente acquisiti- la documentazione inerente ad un procedimento penale “ ( pag. 72).
A questo proposito, viene specificamente riportata, in nota in calce alla pagina 72, una sentenza del TAR del Lazio ( Sezione I, del 26 febbraio 2016, confermata dal Consiglio di Stato con sentenza del 10 luglio 2018, n. 04211), secondo cui, richiamata la sentenza della Cassazione Civile, Sezioni Unite, del 12 febbraio 2013, n. 3271, “Presupposto per l’utilizzo esterno delle intercettazioni è la legittimità delle stesse nell’ambito del procedimento in cui sono state disposte”.
Circa, poi, la rilevanza nel procedimento amministrativo della documentazione, in specie delle intercettazioni, acquisite in sede penale, viene osservato che, anche in questo caso, secondo copiosa e consolidata giurisprudenza sia del TAR del Lazio sia del Consiglio di Stato,tale documentazione, ferma restando l’autonomia sostanziale e formale tra procedimenti, ben può essere utilizzata a fini indiziari e probatori nel procedimento amministrativo.
In merito, è particolarmente significativo quanto si legge a pag. 121 della Delibera e, cioè “Inoltre, non può trascurarsi che gli elementi ricevuti in fase preistruttoria hanno una particolare valenza probatoria posto che pervengono da indagini svolte dalla Procura della Repubblica in collaborazione della Guardia di Finanza con l’utilizzo di poteri di indagine di particolare efficacia”.
Considerazioni, quelle relative sia all’utilizzabilità sia alla rilevanza in sede amministrativa di documenti ed intercettazioni acquisiti in sede penale, che, per traslato, confermano, ove pure ve ne fosse ancora bisogno, l’infondatezza della tesi propalata da coloro i quali, relativamente alla vicenda Tor di Valle, vorrebbero dare ad intendere che documenti ed intercettazioni acquisiti in sede penale sarebbero privi di rilevanza in sede amministrativa, ai fini della verifica della legittimità/illegittimità del procedimento e degli atti amministrativi concernenti quella vicenda.
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I criteri per la commisurazione delle sanzioni
Ai fini della commisurazione delle sanzioni, la Delibera premette che le condotte sono da considerare certamente molto gravi e prolungate nel tempo.
Posto, quindi, che la legge prevede che la sanzione pecuniaria venga determinata in base al fatturato di ciascuna impresa nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida adottata in esito ad un procedimento istruttorio, determina la sanzione al “Gruppo MP Silva” ed alle società ad esso facenti capo nella misura complessiva di 63.997.849,90 euro, al Gruppo “IMG” ed alle società ad esso facenti capo nella misura di 343.645, 50 euro, a “ B4Capitale”, “ BE4 sarl” e “ B4 Italia” nella misura di 3.136.392,26 euro.
E’ da notare che la AGCM respinge l’istanza presentata da “MP Silva” di incapacità contributiva.
Più precisamente, si osserva “Alcuna rilevanza si ritiene di attribuire alla circostanza evidenziata da MP Silva su di una presunta situazione di difficoltà economica tale da determinare l’uscita dal mercato. Al riguardo si rileva che MP Silva ha documentato uno stato di liquidazione riconducibile soltanto ad una società del Gruppo. Alcuna delle società risulta soggetta a procedura concorsuale e pertanto non si ritiene sussistano i presupposti per ottenere una riduzione della sanzione finale per inability to pay in considerazione del fatto che è soltanto destinataria di azioni di recupero crediti senza che sia stata documentata una difficoltà nel pagare una eventuale sanzione di tutte le società del Gruppo” ( pag. 124).
Le considerazioni di cui sopra sono, a mio avviso, particolarmente significative, anche al di là del caso specifico, poiché basate sul principio di carattere sostanziale della nozione di impresa e, quindi, “ andando al di là della costituzione di sovrastrutture formali, richiedendosi di verificare in concreto se diversi soggetti, persone fisiche e giuridiche, formalmente distinte, siano riconducibili ad un’unica entità sostanziale e se, dunque, sotto l’aspetto economico, vi sia identità tra enti” ( pag. 108).
A suffragio di questo principio, viene citata la giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea secondo cui “ La nozione di impresa, nell’ambito di tale contesto deve essere intesa nel senso che essa si riferisce ad una unità economica, anche qualora, sotto il profilo giuridico, tale entità unica sia costituita da più persone, fisiche e giuridiche “ ( pag. 108).
Fra gli elementi rilevanti, ai fini dell’unicità di impresa, viene, altresì, considerata l’appartenenza di diverse società alle medesime persone fisiche e gli stretti legami tra le stesse società sul piano economico e organizzativo, di talchè le società vengono percepite all’esterno quale unica entità economica ( pag. 109).
Infine, meritevole di particolare attenzione è la parte della Delibera dedicata alla valutazione, ai fini della commisurazione della sanzione, del contributo dato da “IMG” alla AGCM nel fornire materiale probatorio relativo all’accertamento delle infrazioni contestate.
Nella Delibera, però, si esclude che tale contributo sia meritevole di una mancata irrogazione della sanzione, posto che il quadro istruttorio era già sufficientemente completo alla luce degli elementi già in atti, anche a prescindere dal contributo di “IMG”.
Tuttavia, tale contributo ha avuto particolare riferimento alle gare relative a Coppa Italia e Supercoppa, ed è, quindi, stato ritenuto meritevole della riduzione della sanzione pari al 40% ( pag. 121-123).
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Considerazioni finali
Non v’è dubbio che questo nuovo intervento della AGCM in materia di commercializzazione dei diritti audiovisivi calcistici dimostra come la normativa, sia statale sia sportiva, nella materia stessa richieda ormai un profondo ripensamento ed una profonda rivisitazione.
La suddetta materia, infatti, parte dall’erroneo presupposto che sussista o continui a sussistere un autentico mercato di tali diritti, mentre, al contrario, questo mercato, ammesso pure che sia esistito in origine, non esiste più.
Sussiste, in realtà, una situazione di monopolio o di oligopolio che non garantisce una reale, seria competizione per l’acquisizione dei diritti in parola.
Ne consegue che il meccanismo basato su bandi e gare serve solo a dare una apparenza di competitività che sostanzialmente non è possibile e non esiste.
Ne deriva che viene originata o agevolata la formazione di “ cartelli” che si spartiscono i diritti ed i relativi ricavi.
E ciò vale sia per i diritti nazionali che per quelli internazionali.
Una situazione che, dunque, deve indurre a riflettere sull’opportunità, per non dire la necessità, che la Lega Nazionale Professionisti, la concessionaria, quale è oggi, dei diritti, diventi anche l’erogatrice del servizio di trasmissione delle gare su tutte le piattaforme televisive, nonché via internet e telefonica, anche mediante accordi di subconcessione con gli operatori in tali campi.
Un servizio di cui devono essere garantite da chi lo eroga piena e totale fruibilità ed elevata qualità, evitandosi quello che è successo e continua a succedere con l’aggiudicazione a DAZN dei diritti relativi ad alcune gare.
Occorre anche disboscare il mercato dei diritti audiovisivi calcistici da soggetti intermediari ed interposti di ogni tipo, portatori di conflitti di interessi (vedasi, come rilevato nella Delibera, il fatto che le società interessate al procedimento facevano capo, in pratica, alle medesime persone fisiche e che alcune di queste ultime fossero riconducibili ad Infront, vale a dire alla società advisor della Lega Nazionale Professionisti, controparte delle predette società).
Soggetti intermediari ed interposti spesso con sedi, non casualmente, in Stati “ paradisi fiscali” (Irlanda, Lussemburgo, Delaware), utilizzabili ed utilizzati per evasioni ed elusioni fiscali, riciclaggio, autoriciclaggio, non tracciabilità di persone e movimentazioni finanziarie e che consentono di occultare e schermare le persone, fisiche e/o giuridiche, che le controllano.
Così come, a mio avviso, le Istituzioni, statali e sportive, a livello nazionale ed internazionale, dovrebbero adottare normative che, nel nome del principio di trasparenza e di unicità sostanziale di impresa, impongano che siano resi pubblicamente noti e conoscibili i soggetti, persone fisiche e/o giuridiche, che detengono il controllo delle società capofila ( così dette società “madri”) delle società che, a cascata e a valle ( società “figlie”), controllano le società di calcio.
Da ultimo, ma non certo per importanza, va garantita l’effettività del principio, espressamente e solennemente sancito dalla AGCM ( vedasi pag. 15, punto 39, della propria Delibera del 14 marzo 2018), per cui l’aggiudicazione dei diritti audiovisivi calcistici deve avvenire “senza danno ai consumatori”.
Principio disatteso in occasione della suddetta aggiudicazione per il periodo 2018/2021, avendo essa comportato un incremento di ben il 95,85 % del costo per gli utenti rispetto al 2017 ( fonte: “Gazzetta-net” del 5 settembre 2018 sulla base di uno Studio di “SOS Tariffe.it”).
Avv. Massimo Rossetti
Federsupporter -Responsabile dell’Area Giuridico-Legale
(Riceviamo e pubblichiamo)
